BFH-Rechtsprechung

1. Aufwendungen für die Instandsetzung eines Gebäudes, die weder der Herstellung der Betriebsbereitschaft noch der Erweiterung oder der wesentlichen Verbesserung des Gebäudes dienen, sind für Veranlagungszeiträume bis 2003 nicht allein wegen ihrer zeitlichen Nähe zum Anschaffungsvorgang aktivierungspflichtig (Anschluss an BFH-Urteile vom 12. September 2001 IX R 39/97, BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569, und IX R 52/00, BFHE 198, 85, BStBl II 2003, 574).

2. Bringt eine GmbH ihr Unternehmen unentgeltlich in eine KG ein, an deren Vermögen ausschließlich der beherrschende Gesellschafter der GmbH beteiligt ist, so liegt eine vGA in Höhe des fremdüblichen Entgelts für das eingebrachte Unternehmen vor.

3. Wird der Wert des von der GmbH übertragenen Unternehmens dadurch gemindert, dass die GmbH ihrem Gesellschafter eine überhöhte Vergütung zugesagt hat, so ist bei der Berechnung der vGA nicht der geminderte Unternehmenswert anzusetzen. Maßgeblich ist vielmehr derjenige Wert, der sich bei einer Vereinbarung angemessener Bezüge ergäbe.

KStG § 8 Abs. 3 Satz 2
EStG § 6 Abs. 1
BGB § 613a
HGB § 255
Urteil vom 15. September 2004 I R 7/02
Vorinstanz: FG Münster vom 26. November 2001 9 K 2871/99 K,G,F



Gründe

I.
Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH, betrieb in den Streitjahren (1990 bis 1995) mehrere Spielhallen. Ihr alleiniger Gesellschafter war M. Geschäftsführerin war W, die seit Juli 1990 mit M verheiratet war. W hatte M eine Generalvollmacht erteilt, kraft derer er die Klägerin in allen Belangen vertreten konnte.

Im Jahr 1998 fand bei der Klägerin eine Steuerfahndungsprüfung für die Jahre 1992 bis 1996 statt. Im Anschluss daran änderte der Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) die zuvor erlassenen Steuerbescheide für die Streitjahre, wobei er in mehreren Punkten von anderen Besteuerungsgrundlagen ausging als die Klägerin. So behandelte er u.a. einen Teil der Vergütungen, die die Klägerin an M und W gezahlt hatte, sowie Zuführungen zu einer Rückstellung für eine Pensionsverpflichtung gegenüber M als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA). Ferner wich er in den Änderungsbescheiden in folgenden Punkten von den Steuererklärungen der Klägerin ab:

- Die Klägerin erwarb im Jahr 1993 drei bebaute Grundstücke in X, und zwar zu Preisen von 1 Mio. DM das Grundstück I, für 1,95 Mio. DM das Grundstück II und für 2,3 Mio. DM das Grundstück III. Sie renovierte die aufstehenden Gebäude in den Jahren 1994 und 1995, wobei sie für Grundstück I 58 360 DM (1994) und 869 755 DM (1995), für Grundstück II 234 522 (1994) und 169 604 DM (1995) sowie für Grundstück III 298 265 DM (1994) und 122 382 DM (1995) aufwandte. Die genannten Aufwendungen zog die Klägerin als Betriebsausgaben ab. Dagegen behandelte das FA sie als Herstellungskosten mit der Folge, dass sie aktiviert und nur im Rahmen der Absetzungen für Abnutzung (AfA) aufwandswirksam berücksichtigt wurden.

- Am 18. Dezember 1995 gründete die Klägerin zusammen mit der M-GmbH und M die M-KG, wobei die Klägerin und die M-GmbH Komplementärinnen ohne Vermögensbeteiligung und M Kommanditist der M-KG wurden. Alleiniger Gesellschafter der M-GmbH war seinerzeit M, alleinige Geschäftsführerin W. Nach dem Gesellschaftsvertrag der M-KG sollten die Komplementärinnen ihre Unternehmen unter Übernahme aller Aktiva und Passiva in die KG einbringen, und zwar zu Buchwerten nach Maßgabe einer noch aufzustellenden Bilanz auf den 20. Dezember 1995. Von der Übertragung sollten der Grundbesitz und die damit zusammenhängenden Verbindlichkeiten ausgenommen sein. Die Klägerin erfasste daraufhin in ihrem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1995 einen Erlös aus dem Verkauf des dem Spielbetrieb dienenden Anlagevermögens in Höhe von 2 200 372 DM, der durch ihren Steuerberater ermittelt worden war und dem ein Anlagenabgang (Buchwert) in Höhe von 1 511 675,98 DM gegenüberstand.

Ferner schlossen die Klägerin und die M-KG unter dem Datum vom 15. Dezember 1995 einen Automatenaufstellungsvertrag, durch den die Klägerin als Konzessionärin der M-KG die Aufstellung von Spielgeräten in ihren Spielhallen gestattete und die M-KG sich zur Zahlung eines umsatzabhängigen Entgelts verpflichtete. Im Rahmen von Durchsuchungsmaßnahmen wurden Zusatzvereinbarungen zu diesem Vertrag gefunden, nach denen die Klägerin das Risiko trug, dass ihre Konzessionen unverändert fortbestanden. Die M-KG musste hiernach der Klägerin einen pauschalen "Konzessionärsanteil" in Höhe von 546 676 DM entrichten. Nach Aufdeckung dieses Sachverhalts ging das FA davon aus, dass der Kaufpreis für das an die M-KG veräußerte Anlagevermögen zu niedrig bemessen gewesen sei und dass der Wert des Unternehmens der Klägerin sich auf 9 655 914,72 DM belaufen habe. In Höhe der Differenz zwischen diesem Betrag und den im Jahresabschluss erfassten 2 200 372 DM, also von 7 455 542 DM, setzte es eine vGA an. Im Klageverfahren korrigierte das FA den Unternehmenswert auf 9 649 976,79 DM, hielt aber auf dieser Basis an der Behandlung des Vorgangs als vGA fest.

Die von der Klägerin gegen die Steuerbescheide erhobene Klage hatte nur zum Teil Erfolg. Das Finanzgericht (FG) nahm u.a. an, dass die Vergütungen von M und W teilweise und die Zuführung zur Pensionsrückstellung in vollem Umfang vGA seien; diese Beurteilung wird im Revisionsverfahren nicht angegriffen. Ferner entschied das FG, dass das FA die Aufwendungen für die Renovierung der Gebäude zu Recht als Herstellungskosten angesehen habe, dass aber die Klägerin hierfür eine Sonderabschreibung nach § 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 2 Nr. 1 des Fördergebietsgesetzes in Anspruch nehmen könne. Die Übertragung von Anlagevermögen auf die M-KG führe zur Aufdeckung der im Unternehmenswert lagernden stillen Reserven, wobei der Unternehmenswert mit 5 Mio. DM anzusetzen sei. Das FG änderte die angefochtenen Bescheide entsprechend und wies die Klage in den übrigen Streitpunkten ab.

Mit ihren vom FG zugelassenen Revisionen rügen sowohl die Klägerin als auch das FA eine Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

Das FA hat seine Revision auf das Jahr 1995 beschränkt und beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen sowie das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen, als im Körperschaftsteuerbescheid und im Gewerbesteuermessbescheid 1995 im Zusammenhang mit der Übertragung von Vermögen auf die M-KG eine vGA in Höhe von 8 622 896 DM berücksichtigt ist.

II.
Die Revision der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen Steuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1993 richtet. Sie wird deshalb insoweit gemäß § 126 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) verworfen.

1. Die Klägerin hat im Betreff sowohl der Revisionsschrift als auch der Revisionsbegründung alle vom FG behandelten Streitgegenstände aufgeführt, ohne erkennbar zu machen, dass sie das Urteil des FG nur teilweise angreifen will. Folglich bezieht sich ihre Revision auf sämtliche Steuerbescheide, die im erstinstanzlichen Verfahren streitig waren. Die Klägerin hat ihr Rechtsmittel auch im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht auf einzelne dieser Bescheide beschränkt. Das führt dazu, dass Gegenstand dieses Verfahrens die vom FA erlassenen Bescheide für die Jahre 1990 bis 1995 sind.

2. Hinsichtlich der Steuerbescheide für 1990 bis 1993 fehlt es indessen an der von § 120 Abs. 2 und 3 FGO geforderten Revisionsbegründung. Der Vortrag der Klägerin im Revisionsverfahren bezieht sich inhaltlich allein auf die steuerliche Behandlung von Aufwendungen in den Steuerbescheiden für 1994 und 1995 sowie auf die im Jahr 1995 erfolgte Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die M-KG. Es ist weder von der Klägerin vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass sich diese Vorgänge auf die Besteuerung für die Jahre vor 1994 auswirken könnten. Das Fehlen einer Revisionsbegründung führt insoweit zur Unzulässigkeit der Revision.

3. Entgegen der Annahme der Klägerin kann aus der Beschränkung der Revisionsbegründung auf Vorgänge der Jahre 1994 und 1995 nicht abgeleitet werden, dass hinsichtlich der übrigen vom FG behandelten Streitgegenstände keine Revision eingelegt worden sei. Nachdem sich die Revisionsschrift ausweislich ihres Betreffs auf das gesamte FG-Urteil bezog, hätte eine Einschränkung des Rechtsmittels vielmehr nur durch dessen teilweise Rücknahme erfolgen können. Diesen Weg hat im Streitfall das FA gewählt, indem es zunächst ebenfalls eine umfassende Revision eingelegt, diese aber in der Revisionsbegründung ausdrücklich auf die Bescheide für 1995 beschränkt hat. Eine solche klare und eindeutige Beschränkung ist aber, was die Revision der Klägerin angeht, nicht erfolgt. Ohne eine solche liegt eine wirksame Rücknahmeerklärung nicht vor (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 125 Rz. 7, m.w.N.).

III.
Hinsichtlich der Steuerbescheide für 1994 und 1995 ist die Revision der Klägerin begründet. Dasselbe gilt für die auf die Bescheide für 1995 beschränkte Revision des FA. Die Rechtsmittel führen hinsichtlich der Streitjahre 1994 und 1995 zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

1. Die Klägerin rügt mit Erfolg, dass das FG ihre Aufwendungen für die Renovierung der Gebäude in X in vollem Umfang als Herstellungskosten behandelt hat. Die Annahme des FG, es handele sich hierbei um aktivierungspflichtige "anschaffungsnahe Aufwendungen", ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht vereinbar. Die vom FG getroffenen Feststellungen lassen jedoch keine abschließende Beantwortung der Frage zu, ob die streitigen Aufwendungen aus anderen Gründen aktiviert werden müssen.

a) Das FG hat festgestellt, dass die Klägerin im Jahr 1993 drei bebaute Grundstücke in X erworben und sodann die aufstehenden Gebäude mit erheblichem Aufwand renoviert hat. Die Renovierungskosten beliefen sich für das Grundstück I bei einem Kaufpreis von 1 Mio. DM auf 928 115 DM, für das Grundstück II (Kaufpreis: 1,95 Mio. DM) auf 404 126 DM und für das Grundstück III (Kaufpreis: 2,3 Mio. DM) auf 420 647 DM. Diese Feststellungen sind nicht mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen angegriffen worden und deshalb im Revisionsverfahren bindend (§ 118 Abs. 2 FGO).

b) Die genannten Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme des FG, dass die Aufwendungen für die Renovierung keine sofort abziehbaren Betriebsausgaben, sondern Herstellungskosten der Gebäude seien.

Das FG hat diese Einschätzung aus der Rechtsprechung des BFH abgeleitet, nach der die Instandsetzung und Modernisierung eines Gebäudes generell zu aktivierungspflichtigen "anschaffungsnahen" Aufwendungen führte, wenn sie erstens alsbald nach dem Erwerb des Gebäudes erfolgte und zweitens die damit verbundenen Aufwendungen im Verhältnis zum Kaufpreis des Gebäudes hoch waren (z.B. BFH-Urteil vom 16. Dezember 1998 X R 89/95, BFH/NV 1999, 776, m.w.N.). Inzwischen hat der BFH diese Rechtsprechung aber aufgegeben (Urteile vom 12. September 2001 IX R 39/97, BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569; IX R 52/00, BFHE 198, 85, BStBl II 2003, 574). Der Gesetzgeber hat zwar mit dem Steueränderungsgesetz 2003 (StÄndG 2003) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645) § 6 des Einkommensteuergesetzes (EStG) dahin ergänzt, dass unter bestimmten Umständen Aufwendungen für Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen steuerrechtlich zu den Herstellungskosten eines Gebäudes gehören (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 a EStG i.d.F. des StÄndG 2003). Diese Neuregelung ist jedoch erstmals auf Baumaßnahmen anzuwenden, mit denen nach dem 31. Dezember 2003 begonnen wird (§ 52 Abs. 16 Satz 7 EStG i.d.F. des StÄndG 2003). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll mithin bei früher begonnenen Renovierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Abgrenzung zwischen aktivierungspflichtigen Anschaffungs- oder Herstellungskosten einerseits und sofort abziehbaren Betriebsausgaben oder Werbungskosten andererseits nach den allgemeinen Regeln erfolgen, eine Sonderbehandlung "anschaffungsnaher" Aufwendungen also nicht stattfinden. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber die Rechtsprechungsänderung für die Vergangenheit bestätigt, so dass der Streitfall nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung zu beurteilen ist.

c) Nach dieser Rechtsprechung richtet sich die Beantwortung der Frage, ob die Instandsetzung oder Modernisierung eines kürzlich erworbenen Gebäudes zu Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Gebäudes führt, ausschließlich nach den Kriterien des § 255 des Handelsgesetzbuchs (HGB). Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 HGB) liegen hiernach vor, wenn die Maßnahme das Gebäude in einen betriebsbereiten Zustand versetzen soll, wobei die Voraussetzungen der "Betriebsbereitschaft" von der Zweckbestimmung durch den Erwerber abhängen (dazu näher BFH-Urteile in BFHE 198, 85, BStBl II 2003, 574; vom 20. August 2002 IX R 70/00, BFHE 200, 227, BStBl II 2003, 585; IX R 69/00, BFH/NV 2003, 149; IX R 68/00, BFH/NV 2003, 595; vom 22. Januar 2003 X R 9/99, BFHE 201, 256, BStBl II 2003, 596). Herstellungskosten sind u.a. gegeben, wenn das Gebäude erweitert oder über seinen ursprünglichen Zustand hinaus wesentlich verbessert wird (§ 255 Abs. 2 Satz 1 HGB); eine wesentliche Verbesserung in diesem Sinne liegt namentlich in der Modernisierung derjenigen Einrichtungen, die den Gebrauchswert des Gebäudes maßgeblich bestimmen (hierzu BFH-Urteile in BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569; vom 20. August 2002 IX R 61/99, BFH/NV 2003, 148; vom 22. Januar 2003 X R 36/01, BFH/NV 2003, 765). Liegen indessen nach den Kriterien des § 255 HGB weder Anschaffungs- noch Herstellungskosten vor, so sind die Aufwendungen sofort abziehbare Betriebsausgaben oder Werbungskosten. Insbesondere können Maßnahmen, die zivilrechtlich zu Erhaltungsaufwand führen, nicht allein im Hinblick auf ihre zeitliche Nähe zur Anschaffung steuerrechtlich als Herstellungsvorgang gewertet werden (BFH-Urteile in BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569; vom 20. August 2002 IX R 2/01, BFH/NV 2003, 452).

d) Im Streitfall sind die in Rede stehenden Renovierungsaufwendungen mithin nur dann zu aktivieren, wenn sie entweder zu einer Erweiterung oder einer wesentlichen Verbesserung der von der Klägerin erworbenen Gebäude geführt haben oder dem Ziel dienten, die Gebäude für ihren von der Klägerin vorgesehenen Bestimmungszweck tauglich zu machen. Dazu hat das FG --von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig-- keine Feststellungen getroffen. Die Klägerin hat zwar im Revisionsverfahren vorgetragen, in der ersten Instanz sei unstreitig gewesen, dass sämtliche Aufwendungen ihrer Natur nach Erhaltungsaufwendungen gewesen seien. Dieser Vortrag ist jedoch schon deshalb unbeachtlich, weil die Einstufung als Anschaffungs- bzw. Herstellungs- oder als Erhaltungsaufwand eine Rechtsfrage ist, die das Gericht eigenständig und unabhängig von der Einschätzung der Verfahrensbeteiligten beurteilen muss (vgl. dazu auch BFH-Beschluss vom 18. Dezember 2002 IX B 180/02, BFH/NV 2003, 478). Für diese Beurteilung sind Feststellungen zu Art und Umfang der verschiedenen Maßnahmen unerlässlich. Da solche Feststellungen in der Revisionsinstanz nicht getroffen werden dürfen, muss der Rechtsstreit zu diesem Zweck an das FG zurückverwiesen werden.

2. Im Ergebnis dasselbe gilt im Hinblick auf den Streit der Beteiligten um den Ansatz einer vGA im Zusammenhang mit der Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die M-KG. In diesem Punkt haben sowohl die Revision der Klägerin als auch diejenige des FA Erfolg.

a) Unberechtigt ist allerdings die Rüge der Klägerin, dass über die genannte Frage nicht im Körperschaftsteuer-Verfahren, sondern im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung des Gewinns der M-KG zu entscheiden sei. Denn die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften (§ 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a der Abgabenordnung --AO 1977--) bezieht sich nur auf diejenigen Besteuerungsgrundlagen, die in unlösbarem Zusammenhang mit den gemeinsam erzielten Einkünften stehen (Klein/Brockmeyer, Abgabenordnung, 8. Aufl., § 180 Rz. 17). Deshalb ist namentlich über das Vorliegen einer vGA seitens der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG nur dann innerhalb des die KG betreffenden Feststellungsverfahrens zu entscheiden, wenn diese Frage untrennbar mit der Höhe des Gewinnanteils der GmbH bei der KG verbunden ist (BFH-Urteile vom 29. Oktober 1991 VIII R 2/86, BFHE 167, 316, BStBl II 1992, 832; vom 24. März 1998 I R 79/97, BFHE 186, 64, BStBl II 1998, 578, m.w.N.). Um eine solche Gestaltung geht es im Streitfall nicht. Der vom FA beanstandete Vorgang betrifft weder das Verhalten der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der M-KG noch ihre dieser Beteiligung zuzuordnenden Einkünfte, sondern einen Vermögensübergang von der Klägerin auf ihren Gesellschafter, der mit der späteren Einkunftserzielung durch die M-KG nicht zusammenhängt. Ob dieser Vermögensübergang als vGA anzusehen ist, kann nur im Rahmen der Festsetzung der Körperschaftsteuer entschieden werden.

b) Das FG hat in tatsächlicher Hinsicht bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt, dass die Klägerin ihr Unternehmen mit Ausnahme der Grundstücke auf die M-KG übertragen hat, deren einziger Kommanditist M war. Komplementärinnen der M-KG waren die Klägerin selbst und die ebenfalls von M beherrschte M-GmbH, wobei beide Komplementärinnen am Vermögen der M-KG nicht beteiligt waren. Die Klägerin sollte für die Übertragung ihres Unternehmens lediglich Gesellschaftsrechte an der M-KG erhalten; die übertragenen Wirtschaftsgüter sollten nach dem maßgeblichen Vertrag zu Buchwerten auf die M-KG übergehen. Ferner wurde in einem gesonderten Vertrag vereinbart, dass die M-KG die der Klägerin erteilten Konzessionen nutzen durfte, wofür die M-KG der Klägerin einen pauschalen "Konzessionärsanteil" zahlte.

Auf dieser Basis hat das FG angenommen, dass die Klägerin der M-KG keinen Teilbetrieb, sondern nur einzelne Wirtschaftsgüter übertragen habe. Deshalb sei im Streitfall § 24 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) nicht einschlägig mit der Folge, dass eine Einbringung der Wirtschaftsgüter zu Buchwerten nicht möglich gewesen sei, sondern die stillen Reserven der übertragenen Wirtschaftsgüter aufgedeckt worden seien. Diese Einschätzung ist deshalb nicht bedenkenfrei, weil nach der bis zum Veranlagungszeitraum 1998 geltenden Rechtsprechung des BFH bei einer Übertragung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten in analoger Anwendung des § 24 UmwStG einzelne Wirtschaftsgüter zu Buchwerten in eine Personengesellschaft eingebracht werden konnten (BFH-Urteile vom 15. Juli 1976 I R 17/74, BFHE 119, 285, BStBl II 1976, 748; vom 6. November 1985 I R 242/81, BFHE 145, 359, BStBl II 1986, 333; vom 11. Dezember 2001 VIII R 58/98, BFHE 197, 411, BStBl II 2002, 420). Mit dieser Rechtsprechung ist die Annahme des FG, die Buchwertfortführung setze die Übertragung mindestens eines Teilbetriebs voraus, möglicherweise nicht vereinbar.

c) Doch kann diese Frage im Streitfall dahingestellt bleiben. Denn auch wenn der maßgebliche Vorgang § 24 UmwStG unterfällt, ist die Annahme des FG berechtigt, dass in der Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die M-KG eine vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) liegen kann. Dies folgt daraus, dass der beherrschende Gesellschafter der Klägerin (M) zugleich Kommanditist der M-KG und als solcher allein an deren Vermögen beteiligt war. Angesichts dessen führte der in Rede stehende Vorgang zu einem Vermögensabgang bei der Klägerin und zugleich zu einem Vermögenszuwachs bei ihrem Gesellschafter. Diese Vermögensverschiebung führt zu einer vGA, soweit die Klägerin hierfür kein fremdübliches Entgelt erhalten hat. In diesem Sinne geht § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG den Regelungen des § 24 UmwStG vor (ebenso Schmidt, Einkommensteuergesetz, 23. Aufl., § 15 Rz. 675, zur Rechtslage nach In-Kraft-Treten des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG).

d) Die Höhe des hiernach maßgeblichen fremdüblichen Entgelts richtet sich vor allem nach dem Wert der von der Klägerin an die M-KG übertragenen Wirtschaftsgüter. Dabei sind nicht nur die übergegangenen materiellen Wirtschaftsgüter in die Betrachtung einzubeziehen. Da die Klägerin nach den Feststellungen des FG ihr gesamtes Unternehmen übertragen und nur die Betriebsgrundstücke zurückbehalten hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass auch immaterielle Wirtschaftsgüter und insbesondere ein Geschäftswert auf die M-KG übergegangen sind. Soweit ein solcher von einem fremden Dritten vergütet worden wäre, kann im Streitfall eine vGA vorliegen; das gilt auch dann, wenn der Geschäftswert des ursprünglich von der Klägerin betriebenen Unternehmens zum Teil auf der günstigen Lage der Betriebsgrundstücke beruht haben sollte (vgl. Senatsurteil vom 27. März 2001 I R 42/00, BFHE 195, 536, BStBl II 2001, 771). Das FG hat hiernach zu Recht zur Beantwortung der Frage, welches Entgelt die Klägerin unter ansonsten vergleichbaren Verhältnissen von einem fremden Dritten verlangt und erhalten hätte, auf den Wert des übergegangenen Unternehmens einschließlich des übergegangenen Geschäftswerts abgestellt.

e) Der steuerlich anzusetzende Fremdvergleichspreis ist im gerichtlichen Verfahren vom FG anhand aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls festzustellen. Können --wie im Streitfall-- keine konkreten Vergleichswerte ermittelt werden, so muss das FG den hypothetisch zwischen fremden Dritten ausgehandelten Preis im Schätzungswege festlegen. Dabei ist zu beachten, dass häufig nicht nur ein bestimmter Preis, sondern eine ganze Bandbreite von Preisen als fremdüblich angesehen werden kann; in einem solchen Fall ist, wenn es um eine vGA wegen der Veräußerung von Wirtschaftsgütern zu einem unüblich niedrigen Preis geht, der niedrigste innerhalb dieser Brandbreite liegende Preis als Vergleichswert anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2001 I R 103/00, BFHE 197, 68, BStBl II 2004, 171). Abgesehen davon kann die Schätzung des FG im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen ist oder ob sie gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 12. Dezember 1990 I R 85/88, BFH/NV 1992, 59, 60). Ist beides nicht der Fall, so ist der vom FG ermittelte Wert auch dann maßgeblich, wenn ein anderer Wert gleichermaßen oder sogar besser begründbar erscheint.

f) Im Streitfall hält das angefochtene Urteil, was die Ermittlung des anzusetzenden Fremdvergleichspreises angeht, einer an diesen Kriterien orientierten Prüfung nur zum Teil stand.

aa) Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Wert eines Unternehmens vor allem von dessen Ertragskraft bestimmt wird und dass Grundlage für deren Berechnung der nachhaltig erzielbare Reingewinn ist (Senatsurteil in BFH/NV 1992, 59). Dieser wiederum ist, wenn keine Anhaltspunkte für eine konkret bevorstehende Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bestehen, anhand der Erfahrungen aus der Vergangenheit zu schätzen. Das FG hat deshalb zur Ermittlung des Unternehmenswerts auf den 20. Dezember 1995 im Grundsatz zu Recht an den durchschnittlichen Ertrag der Jahre 1992 bis 1995 angeknüpft. Unklar ist jedoch, wie es auf dieser Basis die von ihm angesetzte "Summe der Betriebsergebnisse" von 5 848 506 DM berechnet hat:

Im Bericht der Steuerfahndungsstelle ist die Summe der Betriebsergebnisse von 1992 bis 1995 mit 8 202 929,42 DM angegeben. Das FA hatte diese Angabe in der ersten Instanz dahin korrigiert, dass seiner Ansicht nach von einem Gesamtergebnis von 10 117 852 DM auszugehen sei. Das FG ist seinerseits von der Berechnung der Steuerfahndung insoweit abgewichen, als es das anzusetzende zu versteuernde Einkommen 1992 um 2 258 763 DM (von ./. 1 726 949 DM auf ./. 3 985 711 DM) und dasjenige für 1995 um 403 248 DM vermindert hat. Geht man von dem Ausgangswert im Steuerfahndungsbericht aus, so ergibt sich bei Berücksichtigung dieser Minderungsbeträge ein Gesamtergebnis von 5 540 918 DM; bei Ansatz des erstinstanzlich vom FA vorgetragenen Wertes beläuft sich die Summe der Betriebsergebnisse auf 7 455 841 DM. Die Herkunft des vom FG angesetzten Betrags ist angesichts dessen dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Deshalb rügt das FA zu Recht, dass sich dieser Betrag rechnerisch nicht nachvollziehen lässt.

bb) Ebenfalls begründet ist die Rüge des FA, dass das FG bei der Frage nach der Höhe der vGA Leistungen der Klägerin an M und W nicht hätte als ertragsmindernd berücksichtigen dürfen, soweit diese aus steuerrechtlicher Sicht vGA darstellen.

Das FG ist im Streitfall zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin an M und W überhöhte Bezüge gezahlt hat und dass zudem eine dem M zugesagte Pension einem fremden Dritten nicht versprochen worden wäre. Es hat deshalb die betreffenden, den Jahren 1992 bis 1995 zuzuordnenden Aufwendungen der Klägerin nicht als gewinnmindernd berücksichtigt, sondern als vGA gewertet; diese Sachbehandlung wird von der Revision nicht angegriffen. Bei der Berechnung des durchschnittlichen Jahresertrags der Klägerin ist das FG indessen von den Einkünften der Klägerin vor Hinzurechnung der genannten vGA ausgegangen. Dem ist nicht beizupflichten.

aaa) In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass zur Ermittlung des Ertragswerts von Einzelunternehmen und Personengesellschaften von dem jeweils maßgeblichen Ertrag u.a. ein angemessener Unternehmerlohn abgezogen werden muss (BFH-Urteile vom 25. Januar 1979 IV R 56/75, BFHE 127, 32, BStBl II 1979, 302; Glanegger in Schmidt, a.a.O., § 6 Rz. 244; Blümich/Ehmcke, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, § 6 EStG Rz. 768, m.w.N.). Dies beruht auf der Überlegung, dass der Unternehmerlohn keinen dem Unternehmen als solchem innewohnenden Wert darstellt (Senatsurteil vom 8. Dezember 1976 I R 215/73, BFHE 121, 402, BStBl II 1977, 409, 412); ein Erwerber des Betriebs würde denjenigen Teil des Ertrags, der dem angemessenen Unternehmerlohn entspricht, nach erfolgtem Erwerb entweder durch eigene Arbeitsleistung erwirtschaften oder für die Honorierung eines Arbeitnehmers verwenden müssen und deshalb dem Veräußerer nicht vergüten (BFH-Urteile in BFHE 127, 32, BStBl II 1979, 302; vom 20. April 1977 I R 234/75, BFHE 122, 268, BStBl II 1977, 607, 608; vom 19. März 1987 IV R 85/85, BFH/NV 1987, 580). Dasselbe gilt sinngemäß für die Bewertung von Unternehmen, die von Kapitalgesellschaften betrieben werden; hier wird deshalb der Ertragswert durch denjenigen Ertrag bestimmt, der nach Abzug angemessener Geschäftsführerbezüge verbleibt (Senatsurteil in BFHE 121, 402, BStBl II 1977, 409, 412).

bbb) Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt, wenn eine GmbH --wie im Streitfall-- ihrem Gesellschafter oder einer diesem nahe stehenden Person überhöhte Bezüge zugesagt hat. In diesem Fall ist es nämlich denkbar, dass ein Erwerber eines von der GmbH veräußerten Betriebs oder Betriebsteils gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in das betreffende Arbeitsverhältnis eintritt und deshalb zumindest für gewisse Zeit an die Vereinbarung der unangemessen hohen Vergütung gebunden ist. Ein solcher Erwerber würde, wenn nicht der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Veräußerung einer Änderung der Vergütungsabrede zustimmt, die Verpflichtung zur Zahlung überhöhter Bezüge als einen den Unternehmenswert mindernden Umstand ansehen und einen entsprechend geringeren Kaufpreis zahlen. Dadurch würde der Wert des betreffenden Betriebs oder Betriebsteils gemindert.

Aus der Sicht der veräußernden Gesellschaft, die bei fremdüblichen Abreden mit dem Gesellschafter einen höheren Veräußerungserlös hätte erzielen können, liegt in diesem Fall jedoch zugleich eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste verhinderte Vermögensmehrung vor. Diese besteht darin, dass die Gesellschaft den Betrieb oder Betriebsteil nur zu einem niedrigeren Entgelt veräußern kann als demjenigen, das sie hätte fordern können, wenn sie ihrem Gesellschafter (nur) angemessene Bezüge versprochen hätte. Die verhinderte Vermögensmehrung korrespondiert im Streitfall mit dem Vermögenszuwachs des begünstigten Gesellschafters durch den unentgeltlichen Erwerb der Anteile an der KG, der wiederum bei dem Gesellschafter zu Einkünften aus Kapitalvermögen führt. Daher ist sie aus der Sicht der Gesellschaft als vGA zu qualifizieren. Angesichts dessen mindert die den Bereich des Angemessenen übersteigende Verpflichtung der Klägerin auch dann, wenn sie zivilrechtlich wirksam ist und ein Erwerber sie erfüllen müsste, die Höhe einer durch Veräußerung von Gesellschaftsvermögen ausgelösten vGA im Ergebnis nicht. Es würde sich hierdurch zwar die bei der Klägerin eingetretene Vermögensminderung verringern; dies würde jedoch durch eine entsprechende Erhöhung der ebenfalls durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten verhinderten Vermögensmehrung in vollem Umfang kompensiert.

ccc) Vor diesem Hintergrund muss nicht auf die vom FG angestellte und vom FA beanstandete Erwägung eingegangen werden, dass ein fremder Erwerber der in die M-KG eingebrachten Wirtschaftsgüter die von der Klägerin gegenüber M und W eingegangenen Verpflichtungen in vollem Umfang in seine Kalkulation einbeziehen würde. Insbesondere ist nicht entscheidungserheblich, in welchem Umfang diese Verpflichtungen auf einen Erwerber der betreffenden Wirtschaftsgüter übergegangen wären und von welchem Zeitpunkt an ein solcher sich durch Kündigung der Anstellungsverträge von ihnen hätte lösen können. Deshalb muss u.a. nicht erörtert werden, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der Umstand hat, dass Anteile an der Klägerin nicht übertragen worden sind und die Klägerin selbst weiterhin am Wirtschaftsleben teilgenommen hat. Dasselbe gilt für den Umstand, dass der --nach Lage der Dinge allein in Betracht kommende-- Übergang der Verpflichtungen nach § 613a BGB Dienstverhältnisse von Geschäftsführern einer Kapitalgesellschaft nicht erfasst (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Februar 2003 8 AZR 654/01, Neue Juristische Wochenschrift 2003, 2473). Denn auch wenn und soweit diese Vorschrift im Streitfall anwendbar wäre, können bei der Berechnung der Höhe der vGA die Bezüge von M und W im Ergebnis nur mit ihrem angemessenen Teil berücksichtigt werden.

cc) Jedoch ist bei der Ermittlung des maßgeblichen Durchschnittsertrags möglicherweise zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass diese nach den Feststellungen des FG den für den Spielbetrieb eingesetzten Grundbesitz und die hiermit verbundenen Verbindlichkeiten zurückbehalten hat. Namentlich die Grundstücke, in denen sich die von der Klägerin betriebenen Spielhallen befanden, wurden hiernach nicht auf die M-KG übertragen; soweit das FA im Revisionsverfahren einen anderen Sachverhalt vorgetragen hat, kann diese dem Tatbestand des FG-Urteils widersprechende Darstellung bei der Entscheidung über die Revision nicht berücksichtigt werden. Auf der Basis der vom FG getroffenen Feststellungen ist derjenige Teil des Ertragswerts des Unternehmens, der auf die zurückbehaltenen Grundstücke entfiel, bei der Bestimmung des Fremdvergleichspreises für das übertragene Unternehmen nicht anzusetzen. Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, ob und ggf. in welcher Weise das FG diesen Umstand berücksichtigt hat.

dd) Zutreffend ist hingegen die Annahme des FG, dass der ermittelte Durchschnittsertrag mit einem Kapitalisierungsfaktor multipliziert werden muss (Senatsurteil vom 13. April 1983 I R 63/79, BFHE 138, 541, BStBl II 1983, 667, 668; Niedersächsisches FG, Urteil vom 11. April 2000 6 K 611/93, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2001, 157, 159, m.w.N.). Bei dieser Berechnung hat das FG den maßgeblichen Kapitalisierungsfaktor mit 10 v.H. angesetzt, was auf der Annahme beruht, dass fremde Dritte das Unternehmen unter Ansatz einer Kapitalrendite von 10 v.H. bewertet hätten. Diese Annahme ist aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob der Zinssatz von 10 v.H. eine "Normalverzinsung" in dem Sinne darstellt, dass er bei der Ermittlung des Geschäftswerts eines Unternehmens regelmäßig angesetzt werden kann (so wohl Senatsurteil in BFHE 121, 402, BStBl II 1977, 409, 412; evtl. auch Senatsurteil in BFHE 138, 541, BStBl II 1983, 667, 668; ebenso Glanegger, a.a.O.). Denn unabhängig davon ist im Streitfall zu beachten, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag des FA seinerzeit am Kapitalmarkt ein Zins von 6,5 v.H. erzielt werden konnte und dass der Erwerber eines mittelständischen Unternehmens in der Regel nicht mit dem Kapitalmarktzins zufrieden sein, sondern eine höhere Verzinsung des von ihm eingesetzten Kapitals voraussetzen wird. Es verstößt nicht gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze, wenn das FG diese --vom FA als "Risikozuschlag" bezeichnete-- zusätzliche Verzinsung mit 3,5 v.H. bemessen hat, was ungefähr einem Aufschlag von 50 v.H. auf den Kapitalmarktzins von 6,5 v.H. entspricht (ähnlich schon Senatsurteil in BFHE 138, 541, BStBl II 1983, 667, 668). Nach der Formel "Kapitalisierungsfaktor = 100 : Kapitalisierungszinssatz" (vgl. hierzu Niedersächsisches FG, Urteil in EFG 2001, 157, 159, m.w.N.) ergibt sich danach der vom FG angesetzte Kapitalisierungsfaktor von (100 : 10 =) 10, der mithin innerhalb des dem FG zur Verfügung stehenden Schätzungsspielraums liegt.

Die hiergegen gerichteten Einwände der Klägerin können keinen Erfolg haben. Das gilt namentlich für ihren Hinweis darauf, dass in dem vom Niedersächsischen FG (Urteil in EFG 2001, 157) entschiedenen Fall ein unabhängiger Sachverständiger einen Kapitalisierungsfaktor nicht von 10, sondern von 19,5 gewählt habe. Denn zum einen können im Rahmen einer Schätzung die für einen bestimmten Sachverhalt angestellten Überlegungen nicht ohne weiteres auf andere Sachverhalte übertragen werden; es liegt vielmehr in der Natur der Schätzung, dass häufig sogar für ein und denselben Sachverhalt mehrere Schätzungsergebnisse gleichermaßen "richtig" sein können (Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 162 AO Tz. 9). Zum anderen weist das FA zu Recht darauf hin, dass das FG es nicht bei der Vervielfältigung von durchschnittlichem Jahresertrag und Kapitalisierungsfaktor belassen, sondern den so ermittelten Wert um einen "Risikoabschlag" von 50 v.H. gekürzt hat und dass hierdurch die nach Ansicht der Klägerin gegebene Unterschreitung des "richtigen" Kapitalisierungsfaktors in vollem Umfang kompensiert wird. Soweit die Klägerin diesen Abschlag wiederum nicht für ausreichend hält, zeigt sie keinen Verstoß des FG gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf, so dass sie hiermit die vom FG vorgenommene Schätzung nicht erschüttern kann.

ee) Schließlich hat das FG den von ihm ermittelten Ertragswert nicht als alleinigen Maßstab für die Höhe eines angemessenen Entgelts angesehen, sondern hierfür zusätzlich den (niedrigeren) Substanzwert des übertragenen Unternehmens herangezogen. Dies beanstandet das FA ohne Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des BFH ist bei der Ermittlung eines Unternehmenswerts neben dem Ertragswert auch der Substanzwert des Unternehmens zu berücksichtigen. Dabei hat der BFH wiederholt angenommen, dass beide Werte das gleiche Gewicht haben und dass deshalb der Unternehmenswert dem arithmetischen Mittel zwischen Ertrags- und Substanzwert entspricht (BFH-Urteil vom 21. Januar 1986 VIII R 238/81, BFH/NV 1986, 597, 599; Senatsurteil in BFH/NV 1992, 59). Das FG hat zutreffend erkannt, dass diese Verteilung nicht für alle Fälle zwingend ist, sondern im Einzelfall der von einem Erwerber zu zahlende Preis stärker durch den Ertrag als durch die Substanz des Unternehmens bestimmt sein kann. Es war jedoch auf dieser Basis nicht verpflichtet, im Streitfall allein auf den Ertragswert abzustellen und den Substanzwert vollständig zu vernachlässigen.

Die dahin gehende Forderung des FA ist nicht nur deshalb unberechtigt, weil es in diesem Punkt wiederum um eine einzelfallbezogene Würdigung geht, bei deren Überprüfung der dem FG zustehende Schätzungsspielraum zu beachten ist. Vielmehr führt die Vorgehensweise des FG auch dazu, dass der zunächst festgestellte Ertragswert mit Rücksicht auf den deutlich niedrigeren Substanzwert nach unten korrigiert wird, was dem Prinzip der Orientierung am unteren Rand der Bandbreite möglicher Werte entspricht. Abgesehen davon kann eine Berücksichtigung des Substanzwerts schon deshalb nicht als gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßend angesehen werden, weil der BFH selbst in der Vergangenheit eine sogar noch stärkere Gewichtung dieses Wertes für sachgerecht erachtet hat. Auch wenn die Betriebswirtschaftslehre und die Bewertungspraxis inzwischen vor allem an den Ertragswert anknüpfen und der Substanzwert insoweit nur noch eine ergänzende Funktion hat (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. September 1984 II ZR 256/83, Der Betrieb 1985, 167; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1984, S. 131; Helbling, Unternehmensbewertung und Steuern, 9. Aufl. 1998, S. 201 ff., m.w.N.), ist daher das Vorgehen des FG in diesem Punkt revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

3. Im Ergebnis muss daher das angefochtene Urteil insoweit korrigiert werden, als das FG bei der Bemessung des Ertragswerts des in die M-KG eingebrachten Unternehmens von einem durch vGA geminderten Durchschnittsertrag ausgegangen ist. Zum anderen ist für beide verbliebenen Streitjahre über die Aktivierung der Renovierungsaufwendungen auf der Basis der neueren Rechtsprechung des BFH zu entscheiden. Zumindest hierfür bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen, die im Revisionsverfahren nicht getroffen werden können. Deshalb muss der Rechtsstreit an das FG zurückverwiesen werden, das damit zugleich Gelegenheit erhält, im zweiten Rechtsgang die rechnerische Ermittlung des von ihm angesetzten Durchschnittsertrags zu überprüfen und zudem zu erläutern, ob und ggf. inwieweit es bei der Bemessung des Ertragswerts des in die M-KG eingebrachten Unternehmens die Zurückbehaltung der Betriebsgrundstücke berücksichtigt hat. Dabei wird ggf. auch auf den Vortrag des FA einzugehen sein, dass der Geschäftswert des Unternehmens vornehmlich auf der Lage der Spielhallen beruhte.


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